Introduction
Le droit s'accompagne souvent de la force. En effet, les individus n'étant pas spontanément respectueux des lois de l'Etat, le recours à la force est parfois nécessaire. On peut citer l'exemple de l'arrestation musclée de malfaiteurs. Lorsque le plus force impose sa loi au plus faible, s'autorise de sa force pour obtenir l'obéissance à sa loi, la force et le droit s'associent également. Mais, est-ce la même chose de faire respecter le droit par la force que de fonder le droit sur la force ? Avons-nous affaire à le même réalité ? En d'autres termes, obtenir l'obéissance aux lois de l'Etat ( droit positif) ou, plus largement à ce qui est juste et qui doit être, par l'utilisation d'une puissance contraignante est-il identique au fait de justifier la loi du plus fort ? Fortifier la justice, est-ce justifier la force ?
Le problème sera donc le suivant : le droit n'est-il que l'expression déguisée de la force, la loi du plus fort prenant l'habit du droit ou bien y a-t-il une différence de nature entre le fait de donner à la loi les moyens techniques de s'imposer, de s'appliquer, et le fait de justifier sa loi par la force ? Le fait d'armer la loi ne revient-il pas en définitive à entériner un rapport de force favorable à quelques uns, précisément ceux qui font les lois et disposent d'un pouvoir politique ?
Quelle différence existe-t-il entre ces deux actions ? L'une n'est-elle pas légitime et l'autre non ? Mais n'est-on pas contraint par la nature même des hommes à habiller la force brute de l'apparence du droit afin d'instaurer la paix civile ? Le droit n'est-il pas simplement l'expression, mais déguisée, d'un rapport de force favorable à quelques uns ? Qu'advient-il du droit dans ces conditions ? Peut-on encore parler du droit au sens vrai du terme ?
I. Quelle différence existe-t-il entre ces deux actions ? L'une n'est-elle pas légitime et l'autre non ?
Faire respecter le droit par la force consiste, en ce qui concerne le pouvoir politique de l'Etat, à faire respecter le droit positif, celui qui régit les rapports entre les citoyens, à une époque donnée et sur un territoire donné, celui d'un Etat, en utilisant la force armée, les " fonctionnaires armés " dirait Hobbes. On oppose ainsi aux citoyens récalcitrants une force supérieure à la leur. Cela est nécessaire dans bien des cas étant donné que chacun, en tant qu'individu égoïste peut vouloir faire exception et ne pas se soumettre spontanément aux lois en vigueur. Ce recours à la force est légal sinon légitime. Qu'est-ce qui peut le rendre légitime ? Le fait que les lois elles-mêmes le soient. On peut alors observer que chronologiquement la force succède au droit. En ce qui concerne le fait de fonder le droit sur la force, on note cette fois que la force a le statut de fondement du droit et lui est donc logiquement antérieure. Ce qui constitue une première différence qui interdit d'identifier ces deux réalités.
Cependant, le droit que l'on fait respecter, après coup, par la force ne serait-il pas fondé sur la force ? N'est-ce pas le même droit que l'on fait respecter par la force et que l'on fonde sur la force ? Si le droit ne peut être légitimement fondé sur la force mais que l'on puisse envisager que le droit que l'on fait respecter par la force puisse lui, être fondé, alors on ne pourra plus confondre ces deux choses.
La force fait-elle donc le droit ? Le droit désigne ce qui doit être de manière générale. Il n'est donc pas toujours nécessairement réalisé tandis que la force est un fait que l'on ne peut que constater. Le droit doit donc, en tant que droit nécessairement " transcender " les faits pour être en mesure de les juger, ce qui est sa fonction essentielle. Si le droit repose sur le fait de la force, il n'est plus en mesure de juger les faits eux-mêmes : dans ce cas en effet, on joue en réalité un fait contre un autre. Etant donné qu'aucun fait, fût-il la force, ne contient en lui-même de légitimité (ça n'est pas parce qu'une chose existe qu'elle est légitime ou juste), il est donc impossible de fonder le droit sur la force sans le viser de sa substance, de sa fonction normative, prescriptive. On peut ajouter avec Rousseau que " céder à la force est un acte de nécessité, non de volonté ". Or, respecter le droit est faire son devoir, acte qui suppose la liberté tandis que la contrainte exercée par la force la nie. Si nous avons le devoir de respecter le droit, ce qui doit être, qui suppose la liberté (la possibilité de ne pas faire son devoir) et que la force nous ôte toute liberté, celui qui impose sa loi par la force ne saurait prétendre qu'il impose un droit ni qu'il est dans son droit. " S'il faut obéir par force, on n'a pas besoin d'obéir par devoir, et si l'on n'est plus forcé d'obéir, on n'y est plus obligé. " dit Rousseau (Livre I, chapitre III du Contrat social). Le droit contient une référence à une ou des valeurs. La force ne nous fait pas quitter le terrain de la nécessité. Celui qui impose sa loi par la force ne peut prétendre que les autres hommes ont le devoir de lui obéir. Il ne dispose donc pas d'un droit. S'il en disposait, nous aurions le devoir d'y obéir et la possibilité de désobéir. Or, la force nous ôte cette possibilité. La force, en niant la liberté, en ôtant la possibilité d'un choix et d'un engagement, ruine ma liberté et en même temps que le devoir, son droit, tout droit. Il faut donc convenir avec Rousseau que " force ne fait pas droit " parce qu'elle ne fait pas devoir et qu'il est donc illégitime de fonder le droit sur la force tandis qu'il est possible d'envisager que le droit soit fondé et qu'il soit donc aussi légitime de faire respecter ce droit " droit " ( et non pas courbe) par la force si besoin est. On est en effet loin d'avoir, avec la force, épuiser les fondements possibles du droit.
Nous n'avons donc pas affaire aux mêmes réalités car il peut être légitime (pas seulement nécessaire) de faire respecter le droit par la force tandis que " fonder " le droit sur la force est illégitime.
II. Mais n'est-on pas contraint par la nature même des hommes à habiller la force brute de l'apparence du droit afin d'instaurer la paix civile ? Le droit n'est-il pas simplement l'expression, mais déguisée, d'un rapport de force favorable à quelques uns ?
Qu'est-ce qui peut alors fonder le droit positif et rendre légitime l'utilisation de la force pour le faire respecter ? On a souvent mis en avant les droits imprescriptibles de l'homme, les " droits naturels " proclamés par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyens : égalité, liberté, sûreté, propriété. Serait légitime tout droit positif qui respecterait ces grands principes et valeurs. Ces droits étant imprescriptibles, il ne saurait être question de les laisser bafouer. Les hommes n'étant pas spontanément respectueux de ces droits naturels, l'homme étant un loup pour l'homme ou un être égoïste qui tend à s'excepter, il serait nécessaire et légitime d'utiliser parfois la force pour faire respecter ce qui ne souffre aucune exception par nature. Cependant, ces droits prétendument naturels ne concerneraient en fait que l'homme bourgeois, celui qui dispose d'une puissance économique, des capitaux et moyens de production. Cet homme bourgeois serait défini par sa classe et aurait historiquement réussi à imposer ses idées et valeurs, que l'on retrouveraient inscrites dans les lois. " La classe disposant des moyens de production matérielle dispose en même temps des moyens de production spirituelle, si bien qu'ainsi elle maîtrise du même coup, dans l'ensemble, les idées de ceux à qui manquent les moyens de production spirituelle. " ( Marx, Engels, L'idéologie allemande.) Les idées dominantes, qui s'inscrivent, s'expriment dans les droits positif ou naturel, sont les idées par lesquelles la classe dominante exerce sa domination. La classe dominante domine le monde des idées et valeurs : elle a le monopole de celles-ci qui servent à asseoir et affermir sa domination sur d'autres classes.
On peut donc penser que le droit n'est que l'expression déguisée d'un rapport de forces et que la classe dominante (la bourgeoisie à l'époque moderne) prétendant libérer les citoyens d'une tutelle oppressive en instaurant (en 1789) la république française et ses lois, ne faisait en fait que créer une classe d'ouvrier isolés et sans défense, une main d'oeuvre facile à exploiter. Le droit ne serait ainsi rien de plus que l'expression de rapport de forces économiques : la force de quelques uns s'imposant finalement aux autres et leur droit avec elle. Ainsi, il n'y aurait pas de différence de nature entre faire respecter le droit par la force et fonder le droit sur la force : on peut même dire que fonder le droit sur la force serait la vérité nue et sans voile de l'action qui consiste à faire respecter le droit par la force. Le droit est bien entendu autre chose que la force mais les rapports qu'il entretient avec la force ne sauraient être autres que " sa justification après coup ". Ainsi les lois ne défendraient que l'intérêt des classes sociales qui ont su imposer leurs revendication lors de conflits sociaux plus ou moins ouverts. Sans une situation de force en effet, " il n'y aurait pas de droit puisque sans l'hypothèse d'une société harmonieuse et égalitaire, le droit disparaît " affirme Sartre in Situations I. Le droit est donc éminemment lié à la force qui est sa condition de possibilité en même temps que son expression masquée lorsqu'il prétend ne pas être fondé sur elle. Mais son fondement paraît au grand jour pourrait-on dire lorsque le droit requiert la force pour se faire respecter : le droit avoue simplement ses origines lorsqu'il s'impose pas la force. Né de la force, il n'a pas rompu avec ses origine et utilise encore la force pour s'imposer : émanant de la force, il est condamner à l'utiliser pour se faire respecter. Si le droit était effectivement droit, juste et justifié, pourquoi les citoyens ne le respecteraient-ils pas spontanément, librement, sans qu'on soit contraint de les contraindre ? Sinon parce qu'il est injuste, expression de la force qui ne saurait fonder le droit.
Sommes-nous donc condamnés à respecter par la force un droit fondé sur la force ? Tout n'est-il que rapport de force ? Est-ce là la seule " justice " qu'il faille espérer ? Devons-nous considérer que tout cela est légitime, absolument juste ? Il est manifestement difficile de savoir ce qui est juste ou droit. Pour être en mesure de distinguer nettement les deux termes de la question posée, il faudrait connaître ce qui est juste afin de déclarer illégitime le fait de fonder le droit sur la force et légitime le fait de faire respecter le droit par la force. Mais " la justice est sujette à dispute " tandis que la force est très reconnaissable : " il a trois laquais et je n'en ai qu'un ". Faute de fortifier la justice, de faire que ce qui fut juste soit fort, on a fait que ce que fut fort soit juste, afin de préserver (au moins) la paix civile et la vie des hommes. (CF. Pascal, Pensées.)
III. Qu'advient-il du droit dans ces conditions ? Peut-on encore parler du droit au sens vrai du terme ?
Parce que les hommes ne sont pas spontanément moraux ni légalistes, qu'ils n'obéissent pas nécessairement à la raison, ou plus radicalement parce que les hommes ne peuvent rien savoir de ce qui est réellement juste, il est nécessaire de recourir à la force publique, à la contrainte par corps...pour faire respecter le droit qui ne semble pas autre chose que la légalisation d'un coup de force. Mais n'est-il pas possible que le droit soit réellement fondé et qu'il soit donc autre chose que le masque de la force ? Ne peut-on savoir ce qu'est le juste ainsi que le prétend Pascal ? La question est peut-être mal posée. En effet, il ne s'agit peut-être pas tant de savoir ce qu'il est que de se mettre d'accord, de passer un contrat qui fonde le pouvoir politique et en particulier le pouvoir législatif, celui de faire le Droit. Le droit ne serait ainsi pas fondé sur la force, ce qui nie le droit et le vide de sa substance, il ne serait pas non plus à connaître mais à décider et à appliquer, éventuellement par la force. Qu'est-ce qui le fonde alors ? Le contrat social lui-même fondé sur le libre accord de tous. L'autorité légitime parmi les hommes, l'autorité légitime des lois sont en effet fondées, selon Rousseau, sur le libre accord de chacun donné au contrat social initial, fondateur de l'état civil, qui consiste à choisir de privilégier l'intérêt général ( distinct de l'intérêt particulier), le bien commun, et qui tourne résolument le dos à l'état de nature et à la loi du plus fort qui y règne.
Il existerait alors bien une différence de nature entre d'une part - faire respecter le droit par la force qui n'est que contraindre les individus à être libres, à faire ce qu'ils ont voulu et choisi librement et unanimement lors du contrat social fondateur de l'état civil et du pouvoir politique légitime parmi les hommes et d'autre part - fonder ou tenter de fonder le droit sur la force qui n'est que nier le droit. Faire respecter le droit par la force est continuer à vouloir ce qu'on a voulu librement lors du contrat c'est-à-dire la loi de l'Etat comme expression de la volonté générale qui vise le bien commun et nous fait libres (pas de liberté sans loi) tandis que " fonder le droit sur la force " est une tentative illégitime ( la force ne fait pas le droit) de restauration de la loi de la jungle qui est impuissante à nous rendre libres. Le plus fort lui-même ne fait en effet pas toujours ce qu'il veut puisqu'il n'est jamais assez fort pour être toujours le maître. Quant aux autres hommes, nier leur liberté en leur imposant des lois qui ne sont que l'expression légalisée de la force brute, serait nier leur qualité d'homme. Un homme ne peut renoncer à sa liberté sans renoncer à lui-même. Il n'y a en effet nul dédommagement pour qui renonce à sa liberté (la sécurité ne saurait donc être ici une monnaie d'échange) et un contrat passé, entre un individu et un autre ou entre un individu et un peuple alors que l'une des parties aurait renoncé à sa liberté est nul et non avenu car un contrat, pour être valide, suppose qu'il soit conclut librement et non imposé par la force. Mais à partir du moment où le contrat a été passé, il est légitime de le faire respecter par la force s'il le faut. En effet, un contrat qui ne serait pas respecté se nierait lui-même, ne serait qu'un chiffon de papier.
Il est donc légitime de faire respecter le droit par la force si ce droit s'origine dans un contrat social librement passé qui fonde l'état civil légitime, c'est-à-dire un état dans lequel le peuple dispose du pouvoir politique, dont le pouvoir législatif. Le droit positif, expression de la volonté générale, visant le bien commun est l'expression de la volonté du peuple et s'applique à tous les citoyens. L'utilisation de la force pour faire respecter ce droit légitime est ce à quoi les hommes ont consenti librement lors du contrat : il ne peut en être autrement. Si les citoyens n'y consentaient pas, ce serait comme s'ils n'avaient pas consenti à ce à quoi ils ont consenti lors du contrat initial, ce qui est une contradiction. Que les lois émanant de la volonté générale soient appliquées, c'est ce qu'ils ont voulu et décidé lors du contrat fondateur. C'est par les lois que les citoyens sont libres, c'est par les lois qu'ils ont des chefs et non des maîtres qui leur imposeraient leur caprice par la force car, obéissant à la loi, ils s'obéissant à eux-mêmes puisque ce sont eux qui font les lois.
Conclusion
Cela n'est donc pas du tout la même chose de faire respecter le droit par la force que de fonder le droit sur la force : l'un est légitime, l'autre non ; l'un suppose et garantit la liberté, l'autre la supprime. On peut alors penser que le recours à la force pour faire respecter le droit sera d'autant moins fréquent que les hommes auront compris cela. D'où la nécessité de cultiver en eux, par l'éducation, le sens du bien commun, une volonté générale et non leur volonté particulière qui tend à fonder leur " droit " sur la force. Car le recours à la force publique ne s'impose que lorsque la volonté particulière de l'individu prend le pas sur la volonté générale du citoyen comme membre d'une communauté instituée par le contrat. D'où également la nécessité de la philosophie pour établir le bien fondé de tout ceci.